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  【来源】北宝法学期刊库《政治与法律》2026年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

  内容提要：环境犯罪具有行政从属性，基于违法性与不法二分的框架，可在违法性统一的基础上实现法秩序的统一。通过具体权限设置等方式提高环境犯罪立法的明确性，可推进与罪刑法定原则的相互调适。环境犯罪的行政从属性包括规范从属和行为从属两种类型。其中，规范从属包括概念从属和义务从属。概念从属，指环境犯罪构成要件中特定概念的含义从属于前置的行政法中的含义；环境犯罪的义务从属大多数表现为消极的从属，不违反行政义务的行为必然不成立环境犯罪。行为从属包括许可行为从属和处罚行为从属。就许可行为而言，环境犯罪从属于许可行为的有效性；就处罚行为而言，环境犯罪则从属于处罚行为的合法性。

  目次 一、环境犯罪行政从属性的理论基础 二、环境犯罪的行政规范从属性 三、环境犯罪的行政行为从属性 四、结语

  2026年3月12日，第十四届全国人大第四次会议审议通过《中华人民共和国生态环境法典》（以下简称《生态环境法典》）。《生态环境法典》专编设置了“法律责任和附则”，对生态环境领域的法律责任设置了总体规定，并对生态环境违背法律规定的行为民事责任、行政责任、刑事责任之间的衔接机制进行了具体规定。虽然环境犯罪的具体类型主要规定在刑法中，但在《生态环境法典》制定出台的背景下，有必要重新审视生态环境领域不相同法律责任之间的关系。如《生态环境法典》第1071条明确规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依照法律来追究刑事责任。”在某一种意义上，可以认为《生态环境法典》第1071条为环境犯罪行政从属性构建了基础性框架。

  一方面，环境犯罪与《生态环境法典》及别的环境行政法律在行为类型、构成要件要素等方面存在交叉内嵌。我国的环境犯罪立法，大多包含“违反国家规定”“未经国务院有关主管部门许可”“违反保护水产资源法规”“违反森林法的规定”等要素，表明环境犯罪的成立与行政法规定之间具有紧密的关系。环境犯罪的成立要件多采用行政法中的相同概念或表述，这些相同概念是否含义相同就存在争议。还有部分环境犯罪的成立以特定行政义务的违反为前提，当行政义务的合法性存疑时，能否阻却环境犯罪的成立，也存在比较大的争议。另一方面，根据《生态环境法典》，同一违背法律规定的行为需要同时承担民事责任、行政责任、刑事责任时，行政责任和刑事责任不能豁免民事责任，但刑事责任能吸收同一违背法律规定的行为的部分行政责任。

  在刑法领域，生态环境不同法律责任之间关系的理论争讼，大多数表现为法秩序统一性框架下对环境犯罪行政从属性的界定。如我国有学者主张，我国刑法的立法模式决定了环境犯罪具有行政从属性。但是，行政从属性究竟是指绝对的行政从属还是相对的行政从属、行政从属有没有理论依照及正当性理由、行政从属的基本类型如何划定及怎么样来判断，不仅存在理论预设层面的不同立场，而且存在个案处理层面的类型界分争议。因此，不能仅停留在简单接受或全面否定环境犯罪具有行政从属性的层面，而应当对环境犯罪行政从属性的理论基础和具体类型进行讨论，构建环境犯罪行政从属性的一般理论体系。就环境犯罪从属性的理论基础而言，主要涉及与法秩序统一性原理以及与罪刑法定原则之间的关系。就环境犯罪从属性的类型界分而言，环境犯罪的行政从属性可区分为规范从属与行为从属两种基本类型。前者是指环境犯罪的部分构成要件要素依赖于前置的行政规范，包括概念从属和义务从属等；后者则指环境犯罪的成立依赖于行政机关的特定行政行为，包括许可行为从属、处罚行为从属等。

  环境犯罪是基于刑事实体法规定而成立的犯罪类型。与普通犯罪类型不同，环境犯罪多采用空白规范等形式，间接引致行政法律和法规作为犯罪构成要素。因为，环境犯罪具有技术性、生态性、动态性等特征，承担环境管理职责的相关行政机关和行政立法者，比刑事立法者和司法者更具生态环境相关的知识与技术能力，更能够为环境保护目标的具体实现确定科学的技术路线和责任框架。由此，“立法者基于委任立法之授权，委由主管机关以行政命令予以补充，来完成规范机能”。从授权程序上看，行政机关基于立法者的授权进行的行政立法，具有法律体系中上位法授权的合法依据。但是，从制定主体和法规形式来看，行政机关的部门规章或行政规范性文件，并不属于严格意义上的立法机关立法形式。如果直接将其作为刑法规范的组成部分，可能与罪刑法定原则存在冲突。这就需要思考，在环境犯罪的认定中，是否可将法源扩展至实定刑法之外的行政法规、行政规章、行政规范性文件、行政命令、行政许可等形式？如果刑事立法者采用空白规范形式，并叠加规范的连锁指引，最终指向了行政文件等法源形式，是否背离了法治原则和明确性原则？另外，即使在一些范围内承认或接受行政规范作为犯罪成立要素，也面临要不要刑事司法者根据刑法规范体系或刑法规范目的独立进行审核检查的问题。易言之，如果行政规范等规范性文件要成为犯罪成立要素，还必须根据刑法的固有违法性或固有体系性进行识别和筛选，就从另一方面代表着行政从属性属于有条件的行政从属。如果否定刑法固有或特有的违法性，承认在环境犯罪领域刑法只是保障行政法效力的最后手段，环境刑法与环境行政法共同的规范目的均为环境行政秩序之维护，就从另一方面代表着司法者不必再对行政法规关联的要素根据刑法固有违法性筛查或独立审查，可直接根据行政法规确认其作为刑法中可径行采用的犯罪成立要素。要解决上述争议，需要澄清行政从属性的理论基础，确定行政从属性与法秩序统一性原理、罪刑法定原则的关系。

  环境犯罪行政从属性，涉及刑法与行政法是不是真的存在不同的规范目的或任务设定。申言之，如果环境犯罪对环境行政法设定的行政义务或概念界定无条件予以接受，这种无条件从属就只能以刑法与行政法在环境犯罪领域具有相同规范目的和保护任务为基础。但是，我国有学者觉得，刑法与行政法分属于不同的法领域，具有不一样的规范目的和保护任务，“即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时，对于相关构成要件要素的判断，也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断，而不是完全由行政法律和法规决定某种行为是否构成犯罪”。那么，环境犯罪行政从属性只能是在符合刑法保护目的和刑法保护任务范围内的从属。根据这种观点，如果特定行为违反行政法上的行政义务，基于刑法和行政法具有不一样的规范目的，对该行为的惩罚无关刑法目的的实现时，可以否定犯罪成立对前置行政法的从属性进而不予刑事惩罚。正基于此，有学者甚至认为，在环境犯罪的认定中，应当全面取消行政从属性，由刑法根据“环境法益”独立进行违法评价，“违反国家规定”等要素，“应成为‘严重对环境造成污染’的辅助和参考条件，而绝非因果联系意义上的‘前置条件’”。比较上述不同立场，重点是准确界定环境犯罪领域中刑法与行政法的目的，以及在区分“违法”与“不法”的基础上，重新定位行政从属性与法秩序统一性原理的关系。

  与杀人、伤害等典型的侵害个体核心利益的行为不同，在生态环境领域，特定的环境利用行为并不具有先于规范评价的自然意义上的危害性，通常是一种中性的利用自然行为，与特定个体生命、健康、财产等利益损害之间缺乏因果性的关联。如向江河倾倒废物或向天空排放废气的行为，属于社会生活或工业生产的必要日常行为，不仅不具有伦理上的负面价值，而且不具有事实层面的利益损害关联，甚至还属于维持人类社会持续健康发展的积极、必要条件。设想一下，如果把所有排污行为或利用生态资源行为都予以禁止，在有利于实现生态环境最大化保护的同时，也会付出社会生产停滞、经济减退的严重代价。因此，在环境治理领域，重要的不是环境利用行为的特定、具体损害后果，如指向个体核心利益的现实损害，而是环境利用行为是不是满足特定国家在特定时空条件下设定的环境政策和环境目标。环境政策和环境目标是权衡的产物，基于“成本-收益”分析方法所设置的规制工具和规制标准组合而成。之所以采用“成本-收益”分析办法来进行权衡，就是因为对环境利用行为的任何规制都可能是以生产、生活的成本增加为代价的。正如美国学者孙斯坦所指出的：“人们经常忽略权衡。他们关注复杂问题的一面。而不能看到其实就是成系统的，是复杂的，对该系统某一个部分的控制也会对系统的别的部分产生一定的影响。最痛苦的情况莫过于对某一风险的规制引发了其他更为严重的风险。”因此，无论是环境行政法，还是环境刑法，对于特定环境利用行为的规制，都是基于相同的环境政策和环境目标，即作为特定时空条件下、符合“成本-收益”分析方法的最优化公共规制工具。

  有学者认为，环境行政违背法律规定的行为不具有法益侵害性，环境犯罪才具有法益侵害性。由此，环境行政法不具有环境法益保护的规范目的，其规范目的为环境行政管理秩序，而刑法必须以环境法益作为其固有的规范目的。这种观点并不妥当。首先，环境法益不能是超越于刑法实定法之上的应然利益或先验利益，只应是对环境刑法中具体条文规范目的的概括。刑法关于特定环境犯罪具体条文中明确规定以行政法的义务作为构成要件要素时，如何能够否定该条文的规范目的是环境行政管理秩序？其次，环境行政管理秩序与环境法益，更多的只是表述不同，并不存在本体论上的差异。主张环境刑法规范目的不同于环境行政法规范目的的学者也不得不承认，环境本身就是一种刑法保护的法益，而《环境保护法》等环境行政法律的立法目的也是环境保护。可以认为，环境行政管理秩序和环境法益实际上都可替换为环境保护，而环境保护在刑法和行政法语境中并无不同。最后，从我国环境犯罪的立法模式来看，环境行政违法与环境犯罪至多存在量的差异，而不存在规范目的层面质的差异。以非法狩猎罪为例，其与非法狩猎行政违背法律规定的行为的区别仅在于野生动物的数量或狩猎工具和方法。其中，狩猎工具和方法是由《野生动物保护法》规定的禁用范围所确定。申言之，狩猎野生动物19只构成行政违法，狩猎野生动物20只就构成犯罪，根本没办法基于一只野生动物的差异就足以推导出规范目的质的不同。

  关于法秩序统一性原理，无论是严格的违法一元论，还是缓和的违法一元论，抑或违法相对论，都存在混同使用“违法”和“不法”的情形。韦尔策尔认为，法秩序统一性原理应当在区分“违法”与“不法”的基础上予以理解。法秩序的统一，应当是违法性阶层的“违法性统一”，是对于行政法、民法、刑法等所有法域的同一性。在构成要件符合性层面，刑法可以保留独特的“刑事不法”，这样就不会与违法性阶层的“违法性统一”存在直接的冲突。从这个意义上说，环境犯罪的行为方式和行为结果共同支撑了“刑事不法”，行为方式和法秩序评价则支撑了“违法性的统一”，进而符合法秩序同一性原理的要求。当然，即使承认刑事不法可以不同于民事不法和行政不法，也不能认为是基于实定法之外的超法规目的预设，而只可能是刑事制定法中的具体、实定规范所塑造的特殊“刑事不法”。如有学者所言：“与传统的违法性判断属于实质判断不同，对于环境犯罪而言，只能从法律规范层面寻求违法性的根据，相应地，环境犯罪的违法性判断只能是形式判断，具有非实质化的特点。”也就是说，刑事不法的特殊性只可能来源于刑法文本中不同于行政法文本中的额外、具体规定，这些实定法的额外、具体规定，通过规范形式确立了环境犯罪独有的“刑事不法”面向。

  在区分“违法”和“不法”的法秩序统一性原理框架中，基于环境治理领域刑法和行政法规范目的的同一性，就应当承认环境犯罪中刑法与行政法的二阶规范结构。易言之，在环境犯罪规制中，行政法主要发挥行为规范功能，刑法主要发挥制裁规范的功能。因为，环境刑法的调整对象是由前置的行政义务或行政命令所圈定的特定环境利用行为。可以说，是行政法“制造了”不被允许的环境违背法律规定的行为，行政法所设置的规制工具和规制标准塑造了环境违背法律规定的行为的要素和形象。如德国学者所指出的：“在此意义下，规范理论主张区别行为规范与制裁规范，也就特别清楚地建构刑法的附属性格，意即，立法者会将刑法问题依从前行于刑法的初级规范，此即民法或公法手段。次级的刑法制裁规范可以连结初级的民法及公法之行为规范。”既然环境刑法的调整对象本就由前置的行政法所构建，就不存在环境刑法特殊的调整对象或规范目的，只存在刑法基于最后手段性的刑事可罚性二次判断。刑事可罚性的二次判断并不来源于实定法之外的应然法益或超然目的，只能依据实定刑法具体文本所设置的可罚性要素，进行“刑事不法”的判断，这才是法秩序统一性原理的合逻辑推论。因此，环境刑法中的空白规范指向特定的行政法律或法规时，只要该行政法律或法规符合罪刑法定要求的法源范围，且具有明确的授权立法程序，就应当接受该行政法律或法规所确定的行政义务作为环境犯罪的构成要件要素或违法阻却事由，而不应当基于伦理或法益等超实定法依据对行政义务另行审查。因为，“如果法律作为行为规范而承担着第一顺位的作用的话，那么当国民面对具体的情形时，是不是能够采取该行为就应当是一目了然的。因此，关于是否能采用该行为（命令或禁止），在不同法律领域之间就不能产生差异”。

  由此可知，刑法和行政法都属于根据宪法制定的具有平行效力的同位阶法律，刑法规范在位阶上并不优先于行政法规范，更不能认为刑法秩序具有超越于行政法秩序的道义或伦理价值。当刑事立法者以空白规范的形式指示相应的行政法规范时，就不能额外赋予该行政法规范独特、不同的“刑法含义”。当然，如果刑法规范通过实定法对于特定概念或行为规定了不同于行政法的法律评价或法律含义，则应当优先采用刑法规范的评价或含义。因为相同位阶的不同部门法之间和部门法内都有几率存在法律规范的价值矛盾。当价值矛盾出现时，如果同一部法律内部存在别的关于规范意涵的特定指示，就可采纳同一部法律内的特定指示，这样更符合内部体系融贯性的要求，也更符合罪刑法定原则的要求。但是，刑法基于实定法的特定指示并不能够跨法域适用于行政法之中，因为行政法中并未对特定行为方式或概念规定相似的实定法形式的特定指示。即使该种价值矛盾对行为人在不同法域之间产生了不同行为方向的矛盾指引，在立法尚未修订之前，也只能付诸行为人的意志决断。因为，“这个基于制定法之上的矛盾，不能通过司法被排除”。

  严格的罪刑法定原则要求，规定犯罪与刑罚的法源必须为实定刑法。但是，立法者在环境犯罪的立法中，大量采用空白刑法的方式，把特定行为方式的可罚性要素交由行政法律和行政法规确定，从而在某些特定的程度上把规定犯罪和刑罚的权限从刑事立法者转移至行政立法者甚至行政命令发布者或其他行政部门，这不免会对罪刑法定原则造成冲击。正如罗克辛所言：“明确性要求所面临的另一个问题是所谓的空白法规。这些法规只规定了对违背法律规定的行为的刑罚，而行为的违法特征需要参考刑法以外的法规，比如欧盟法规。但是这些刑法以外的法规又是经常变动的。只有专家才能解决这样的问题，分清什么是违背法律规定的行为，什么是合法行为。”因为，行政法律、法规的多元性和多层级性，往往使普通人无法迅速查明特定行为方式的合法性，从而没办法发挥犯罪成立要件的行为指引功能。但是，必须承认行政法律和行政法规所设置的环境行政义务具有高度的公开性、程序性、可观察性，对于行为人实施符合环境秩序的行为具有可参照性和可遵守性，并能为裁判者提供一般性、普遍性的判断标准，有利于实现刑法适用的平等性。因此，可在确认和接受立法者采用行政从属立法模式的前提下，通过具体权限设置等方式提高环境犯罪立法的明确性，最终实现行政从属性与罪刑法定原则的调适。

  首先，应当限定行政法律和法规的范围。尽管我国环境犯罪立法对于从属的行政法律和法规没有采取统一、明确的规定方式，但也必须依据我国《刑法》第96条确定行政法律的范围。我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”易言之，不仅环境犯罪立法中采用“违反国家规定”表述的情形要严格按照上述规定确定范围，而且采用“违反国家规定”之外的“违反……法规”“违反……的规定”等立法形式的情形必须将相关法规的范围限定于最高立法机关制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、行政措施、决定、命令。因此，国务院各组成部门所制定的规章或其他规范性文件、另外的地方立法机关和政府所制定的地方性法规和地方规章，都不能作为环境犯罪成立的前置性行政法规。如有学者就认为，“违反……法规”与“违反……的规定”等情形虽与“违反国家规定”立法文本不同，但是其范围只能更小于“违反国家规定”，而不能大于“违反国家规定”，“对于‘违反……法规’而言，由于其指向的补充规范范围较‘违反国家规定’更小，故按照其字面含义加以理解即可。对于‘违反……的规定’，虽然立法者的原意可能也涵盖了违反效力较低的规章等规范的规定，但出于罪刑法定之明确性原则的要求，对其适当加以限制，在原则上只针对违反法律和法规设定之义务这一情形应当被认为是恰当的”。同时，不能通过连锁指引形式，将“国家规定”指引至我国《刑法》第96条规定的法源之外。

  其次，应当明确行政机关权限和授权机制。我国环境犯罪的立法文本中，还存在“未经国务院有关主管部门许可”或“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”等立法形式。其中，“国务院有关主管部门”的范围和权限应当进一步明确，比如是否限定于行政机关，还是有可能扩展至事业单位或社会组织、社会团体等？如2023年国务院办公厅发布了《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》，该清单中所列举的国务院有关主管部门就包括了中国贸促会，而中国贸促会并不属于行政机关，也不属于国务院组成部门，只是全国性的民间对外经济贸易组织。因此，对于民间组织等社会组织、团体，在行政许可权限的设置上就需要明确。同时，既然立法中规定了“未经国务院有关主管部门许可”，就不应当包括国务院有关主管部门的内设机构，更不应当包括下级主管部门。

  “国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”这样的立法形式，在立法者未叙明何种层级法律和法规和何种部门能够确定“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”时，就需要查明在最终确定珍贵、濒危野生动物的种类和范围时，有关部门和机构所依据的法律和法规和授权机制，如果认定过程欠缺法律和法规依据和授权机制，就应当否定刑法对上述行政认定的从属性。因为，过度依赖行政机关和行政法规不断向下的具体化解释机制，尽管在形式上能够理解为对刑事立法的具体化过程或文义明确化过程，但正如德国学者库伦所指出的：“以实体法入罪的形式毕竟存在着风险，也就是说议会通过相应的对行政权有利的‘授权法规’而移交出自己作为立法者的职责。在德国法律体系中，应对这种风险的是《基本法》第80条第1款第2句的规定。按照这一项规定，一个行政条例授权的‘内容，目的或者标准’必须‘由法律明确规定’。”因此，在适用“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”的规定时，就必须以《中华人民共和国野生动物保护法》中的名录制定授权机制为依据。根据《中华人民共和国野生动物保护法》规定的名录制定程序和机制，实际上该名录是由法律授权国务院制定，国务院野生动物保护主管部门只是作为一个过程性的组织和实施部门。因此，除国务院批准之外，其他任何部门所发布的珍贵、濒危野生动物目录都不能认为获得了法律的授权，进而不承认环境犯罪对其的行政从属性。

  概念从属，指环境犯罪构成要件中特定概念的含义从属于前置行政法律和法规中的含义。如我国《刑法》第339条中的“固态废料”，其含义和范围就应当从属于《生态环境法典》中关于“固态废料”的法定范围。当前置行政法律对特定概念规定了明确的定义或具体目录，在确定刑事立法中相关概念的含义时，就应当受到前置行政法律概念的限制，不得进行例外性的特殊理解。

  我国有学者反对环境犯罪等行政犯的概念从属性，认为刑法与行政法具有不一样的规范结构和目标，具体概念基于不同的语境可表达不同的语义。还有学者觉得，环境犯罪等行政犯的构成要件要素判断，具有不一样于行政法律和法规的独立性，这是刑法不同于行政法的特殊保护法益决定的。该论者以滥伐林木罪中的“林木”概念为例指出，虽然根据《中华人民共和国森林法》及国家林业和草原局对“火烧枯死木”属于“林木”的解释，行政法中的“林木”概念包括“枯死木”，但刑法中的“林木”不需要严格从属于行政法中的“林木”含义，而应当从滥伐林木罪在刑法层面的规范目的方面出发，实质界定刑法上“林木”概念的含义。也就是说，“枯死木”不具有刑法设置滥伐林木罪所预期保护的“森林资源”属性，不可能会产生“森林资源”这种法益受损的现实结果，就不应当把“枯死木”界定为刑法上的“林木”。上述否定环境犯罪具有概念从属性的观点，立论基础为刑法与行政法处于不同的法域，且具有不一样的规范目的，尤其强调刑法具有行政法所不具有的指向特定法益保护的目的。但是，上述立论的理论基础值得商榷。

  首先，在环境犯罪的刑事立法中，立法者采用“违反国家规定”等前置的行政性构成要件要素，作为犯罪的成立要件，这是客观存在的制度性立法事实。滥伐林木罪中所规定的“违反森林法的规定”作为立法事实，是立法者专门为犯罪构成要件设置的“指示参引”，具有刑法上的规范效力。正如有学者所指出的：“指示参引有助于连接法律的外在体系，避免重复规定相同的规范。……至少对这些情况，从立法上来看，应当优先直接复述法律的规定。”因此，不能用超越实定法的“刑法法益”或“刑法目的”取代客观有效的立法事实。即使要承认特定的环境犯罪具有特定保护法益，该保护法益也必须从制定法的文本中归纳和提炼，不能在立法文本之外引入形而上学的理念或价值，为制定法文本添加立法文本无法涵盖的法益预设。易言之，立法者在刑法中援引行政法律和法规作为构成要件要素，本就从另一方面代表着刑事立法者将“林木”等特定概念的界定权赋予了行政立法者。不应当在行政法律和法规之外，用实质性、理念性的超越实定法的范畴或价值，重新解释和界定行政法律和法规已有明确界定的概念含义。

  其次，从解释规则来看，当行政法律等制定法已经就特定概念的含义进行了清晰界定，“就只需查明制定法的语言用法，并且确定制定法没有偏离其固有的语言用法，解释就可以结束了”。因为，行政法中明确界定的概念，通常属于最高立法机关的国家立法或最高行政机关的行政立法，最高行政机关的行政立法，也属于最高立法机关委任的立法产物。可以说，行政法对概念的界定属于立法定义，具有法律的规范效力。根据刑法解释的一般规则，当特定概念存在立法层面的行政法定义时，刑法又没有就此概念另行特殊界定，刑法中的概念应当采用立法定义，这是法治原则和法律规范效力的要求。当然，我国《刑法》第96条涵盖范围之外的其他规章、规范性文件所界定的概念，不属于刑事司法者必须从属的概念。因为，我国《刑法》并未明确规定或指引规章等规范性文件可当作刑法的法源。当然，规章等规范性文件所界定的概念含义在刑事司法虽不具有规范层面的从属性，但仍具有刑法解释的初显优先性。易言之，《刑法》第96条规定的法源形式中对特定概念未进行立法定义时，规章等规范性文件所确定的概念含义可以优先作为刑法解释的认知性依据。与规范性依据不同，认知性依据不具有权威的排他性和规范的从属性，但其制定主体通常为国家相关行政主任部门，在概念界定的合目的性、专业性、程序透明性方面具有事实上的权威性，因此可赋予其刑法解释的初显优先性。正因为初显优先性的基础在于非规范的事实权威性，刑事司法者可对规章等规范性文件所界定的概念进行审核检查和权衡，并在具有其他充分解释理由的情况下排除适用规章等规范性文件所界定的概念含义。

  需要注意的是，规定于行政法上的概念，如在行政法领域中存在类推适用情形，该类推适用所关联的其他概念或事物，不能直接透过环境犯罪概念从属的路径，进入刑法评价的领域。因为，与行政法相比，刑法中明确规定了罪刑法定原则，在实定法层面禁止了类推适用。如有德国学者觉得：“概念从属性对于基本的术语统一有重要意义。但也要看到这只是有限制的从属性，一定不可以超越刑法的限制。比如，行政法中所使用的概念可超越文义，基于〈德国基本法〉第103条的类推禁止原则，在刑法中却是不可接受的。这就可能会产生‘规范缝隙’。”所谓“规范缝隙”，是指刑法在使用行政法已有明确界定的概念时，不得直接援引基于类推适用所关联的其他概念和范畴。尽管行政法可以把特定概念的规范评价类推适用于其他概念，但不能基于行政从属性推导出刑法也可以将此概念类推适用至其他概念，这正是基于刑法确立的类推禁止原则的限制。以冒充竞买人实施恶意串通行为为例，虽然《拍卖法》等法律和法规未设置禁止性规定，但我国有关行政机关仍比照《拍卖法》第65条关于竞买人恶意串通的行为相关处罚规定，对冒充竞买人进行了行政处罚。这在某种程度上预示着“竞买人恶意串通”的行政法概念被进行了类推适用，但这样的类推适用不能够拓展至刑法适用之中。如有学者所指出的，我国《刑法》第223条串通投标罪中“投标人相互串通投标报价”的界定，就不能类推至“竞买人恶意串通”上，并将拍卖过程中的“竞买人恶意串通”理解为“投标人相互串通投标报价”进而以串通招标罪追究。这是因为，刑法适用一定要坚持类推禁止原则，这是刑法罪刑法定原则的明确规定。行政法中类推适用所衍生的横跨不同概念的同类评价，只代表着行政法领域中的同等评价，不能基于同等评价就改变不同概念文本含义的适用边界。

  总之，应当坚持环境犯罪等行政犯在概念上对行政法的从属。如滥伐“枯死木”等可能有悖社会法感情的构成要件行为，也必须从属于行政法律和法规对“林木”的前置性概念界定，不能基于制定法和规范文本之外的价值或目的预设，对“林木”概念在刑法领域进行区别于行政法规范含义的例外界定。

  义务从属，指犯罪的成立从属于特定行政义务的违反。如我国《刑法》第338条关于污染自然环境罪的规定，就以行为人“违反国家规定”的排放方式、排放范围、排放物作为前置性条件。《刑法》第340条的非法捕捞水产品罪，同样以“违反水产资源法规”作为前提。一般来说，环境犯罪的成立，必须以违反法定的行政义务为必要条件。如果行为人存在对环境造成污染的行为，但该行为并未违反行政义务，就不可能成立环境犯罪。因此，可以认为，环境犯罪的义务从属，大多数表现为消极的从属，只要缺乏行政义务的违反，必然不成立环境犯罪。我国有学者觉得，应当否定环境犯罪的义务从属性，即使行为人未违反行政义务，只要其造成了环境污染或损害，也仍旧能独立依据刑法中的实质法益损害确认其成立环境犯罪。因为“对环境造成污染罪已经或者至少在质的意义上完成了行政犯向刑事犯的转向，侵害环境法益即构成污染自然环境罪，并不要求必须违反环境行政法规范，‘违反国家规定’应成为‘严重对环境造成污染’的辅助和参考条件，而并非后者从属于前者”。

  这种观点值得商榷。首先，上述观点忽视了环境犯罪中行政义务违反的要素是刑事立法作为法定构成要件要素进行规定的制度事实。刑事立法者运用“违反国家规定”“违反保护水产资源法规”等文本，确定了行政义务违反为内在于刑法规定之中的要素，而非与刑法平行或对立的其他法域的要素。如德国学者所指出的：“行政法义务规定在有关条文的构成要件要素中。”其次，刑法具有最后手段性。刑事立法者并不规制所有的环境污染行为，也不禁止所有的破坏资源行为，而是在民法、行政法所塑造的环境利用和控制框架中充当补充性的最后手段，绝不能成为环境保护和积极惩罚的急先锋。因为，环境和资源的保护与利用同等重要，如何利用和如何保护往往应该要依据社会持续健康发展的需要进行历时性调整，调整方式则表现为不断变迁的行政义务设定。只有如此，才能使环境的保护和利用达成特定时期的最优化结构，从而有利于可持续发展和经济社会需要。如果单方面强调环境保护至上，完全不考虑环境资源的可利用性，就只是一种理想主义者的“环保温情”，不符合环境资源服务于人类现实需要和未来可持续发展条件的根本意蕴。最后，悬置刑法明文规定的行政义务，独立根据环境法益的损害进行刑事规制，不仅于法无据，而且不具有技术层面的可行性。因为，对环境法益的损害测定，不能脱离行政义务和行政标准。只有以区域性、社会性的环境损害测量模式作为基础，才能对个案中具体的环境损害进行测定。以大气污染的测定为例，如果不以全球气候状况或国家、区域性空气质量作为参照物，并以全球、国家、区域设定的具体排放标准和范围作为测量依据，就无法对个案中空气污染的环境法益损害程度进行认定。很明显，上述认定过程，不可能在缺乏行政义务和行政标准的情况下，交由刑事司法者予以独立完成。

  尽管能确定环境犯罪对行政义务的消极从属，但不能将从属扩大至犯罪成立层面的积极从属。环境犯罪的成立，虽然需要从属于行政义务的违反，却不能认为只要有行政义务的违反就应当成立犯罪。因为，在“违法”和“不法”二分的“法秩序统一性”语境中，行政义务的违反，肯定是对“违法”所关联的“法秩序”的侵害，但在“不法”层面，则有行政不法和刑事不法的不相同的领域和不同判断。在刑事不法的判断中，行政义务的违反只是环境犯罪成立的必要条件，而非充分条件。要成立刑事不法，必须在违反行政义务的基础上，再进行法定构成要件中其他构成要件要素的判定。只有特定的行为齐备了刑法规定的所有构成要件要素，且不具有违法阻却事由和责任阻却事由，才能成立犯罪。另外，在我国刑法中，环境犯罪大多数都是情节犯，即实施的违反行政义务行为还要具有特定情节方可进入刑法规制的射程。因此，单纯的行政义务违反和环境损害必须补充情节上的“量”的要求，才可具有完整的刑事可罚性。

  我国刑法规定的部分环境犯罪还涉及前置的行政许可判断。如非法采矿罪和擅自进口固态废料罪的成立，前提必须为“未取得采矿许可证”或“未经国务院有关主管部门许可”。只要行为人在采矿许可证所确定的范围内实施采矿行为，或在国务院有关主管部门许可的范围内进口固态废料，即使造成了资源破坏或环境污染事故，也不应当成立非法采矿罪或擅自进口固态废料罪。由此可知，在上述两种环境犯罪的认定中，行政机关的许可行为，足以阻却环境犯罪的成立。我国有学者把许可行为区分为控制性许可与特别许可。其中，控制性许可为构成要件要素，因需要申请许可的行为属于正常的情况下均可允许实施的行为，不具有特殊、具体的法益侵害性；特别许可则是对通常禁止行为的例外性许可，因该种行为通常具有法益侵害性，仅仅是基于法政策或利益权衡上的考量而予以例外许可，属于违法阻却事由。但是，上述分类只是依据社会相当性所进行的分类。“依靠社会相当性理论来区分两种不同地位的行政许可，尽管具有很直观的说服力，但弊端同样明显，借用一个本身也边界不清的概念工具来解释问题，容易把问题从一个谜局引向另一个谜局”。就上述把许可行为前置的两个罪名而言，在立法文本的表述方式方面，很难区分其究竟属于控制性许可还是特别许可。环境犯罪往往都不具有和社会相当性相关的伦理或习俗色彩，运用社会相当性理论进行区分不具有可行性。因此，在环境犯罪领域，坚持区分控制性许可和特别许可，并不具有必要性和可行性。正如德国学者所指出的：“这种一般性的区分是否合理存有疑问，至少环境法层面尚不明确。不过，似乎不应高估这些讨论的意义。”

  一般而言，行政许可行为所具有的阻却环境犯罪成立能力，意味着刑法评价对行政许可行为存在反向的从属性。如果存在特定的行政许可行为，就不应当认为特定的环境利用行为具有成立环境犯罪的可能性。在行政法领域，行政许可行为合法性与有效性通常同时存在，但并不必然一致。行政许可行为的合法性与有效性不一致时，特别是不具有合法性的瑕疵行政许可行为，是否仍能阻却犯罪成立还需进一步讨论。

  瑕疵行政许可行为，指行政机关作出的行政许可，形式上虽然有效但实质上不符合法律规定。德国的司法判例在原则上维持了瑕疵行政行为阻却犯罪成立的效力。但是，1994年，德国《刑法》第330条修订，对“权利滥用获取的行政许可行为”给出了例外性的规定，认为许可申请人通过“权利滥用而取得的行政许可”不具有阻却犯罪的效力。我国刑法立法中，对于瑕疵行政许可行为阻却犯罪的效力没有明确规定，这导致理论和司法实践中争议很大。在司法实践中，不仅有判例否认权利滥用取得的行政许可能够阻却犯罪，而且有判例否认采用权利滥用之外的其他方式获得的瑕疵行政许可具有阻却犯罪的效力。我国有学者则认为，应当区分控制性许可与特别许可，如果行为人采用欺骗、贿赂等方式获得控制性许可，可承认该瑕疵行政许可的有效性，并阻却行为人基于该许可所实施行为的刑事违法性。如果行为人采用欺骗、贿赂等方式获得的是特别许可，则不能够阻却行为人基于许可所实施行为的刑事违法性。另有学者则主张，无论是特别许可，还是控制性许可，在采用欺骗等权利滥用方式而取得的场合，不应当区别对待，而应统一作为阻却犯罪成立的事由。考虑到我国行政权力过大的社会语境，以及行政许可设置还比较多的社会现实，可充分认可瑕疵行政许可行为阻却犯罪成立的地位，借此有效督促行政机关依法行使行政权力。

  首先，我国市场经济仍处于行政管制和干预较多的阶段，缺乏有效对抗行政机关的程序和机制。如果不考虑瑕疵行政行为大多数来源于行政机关单方意志的事实，动辄进行行政许可的合法性审查，并由此推翻瑕疵行政许可的公定力，这不但不能有效约束行政机关，而且会使行政相对人的生产、经营行为处于巨大的风险之中。既不仅不利于相对人的利益保护，也不利于构建社会公众对行政机关和行政行为的普遍信赖，甚至会压制社会经济的整体活力。因此，在申请人和行政机关之间不存在共谋的情况下，应当维持瑕疵行政许可的规范效力，才能实现社会交往领域的信赖保护。如有学者所言：“即使是违法的行政许可，但只要该许可已经对相对人产生了值得保护的信赖利益，行政机关也不得轻易撤销该许可，因撤销许可给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关要作出补偿。”当然，如果确实有必要撤销违法的瑕疵行政许可，也应当通过行政诉讼或行政机关的内部撤销机制进行，并在撤销行政许可后，另行确定导致瑕疵行政许可行为产生的责任。撤销瑕疵行政许可前，行为人基于此行政许可所实施的行为，则不应当追究刑事责任。

  其次，把瑕疵行政许可行为作为犯罪阻却事由，符合法秩序统一性原理。德国学者普珀指出，环境规制领域中的行政许可，是行政机关对环境利用与环境保护之间冲突的解决方式，“法律将这种交由行政机关来管理，它们会通过一定的程序来决定，在个案详细情况中究竟哪种利益更具优先性。……即使许可决定违反了行政机关在行使其裁量权的过程中所应当遵守的法律规范，但许可本身仍然具有正当化的效力”。行政许可的合法性和有效性分别遵循不同的判断模式。站在第三人称的社会观察者视角，行政许可对社会公众的指引作用是通过其形式上的有效性实现的。社会公众乃至申请行政许可的行为人，并不能够对行政许可是不是满足行政机关内部审批、决定流程、实质依据做准确的认知。因此，不是行政许可的合法性沟通了行政法与刑法之间的稳定交往秩序，而是行政许可的有效性成为行政法与刑法之间的信赖桥梁。在某些特定的程度上，行为人通常是根据行政许可的形式有效性决定自己的行为空间和自由边界。如有学者指出：“行政许可所涉各方，看到有权机关所颁发的行政许可之后，原则上无须怀疑行政许可的合法性，可直接据此来确定交往和规划生活。”如果不承认行政许可的有效性作为法秩序统一性的公共性联结要素，在环境犯罪的司法认定中积极对行政许可进行合法性审查，就会窒息个体参与社会交往的自由度和积极性，并形成潜在的规范冲突和价值冲突，最终损害法秩序统一性原理所捍卫的个体自由空间以及秩序稳定状态。

  在环境犯罪的立法文本中，我国刑法并未规定从属于行政处罚的法定犯罪成立要素。但是，司法解释在解释“严重对环境造成污染”等构成要件要素时，引入了从属于行政处罚的环境犯罪定罪情节。如2017年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第1条第（六）项就规定：“二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的。”再如2000年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）第1条第（五）项规定：“非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成其他难以处理的后果等。”

  司法解释在环境犯罪的成立要件中，积极设置环境犯罪行政处罚从属的多种情节，乃是基于行为人的人身危险性，旨在把人身危险性作为与法益保护同等层级的入罪情节。行为人已经因为环境违背法律规定的行为受到过行政处罚，虽然其在单次违反行为中尚未达到刑事不法的程度，但是不断发生的环境违背法律规定的行为，充分表达出之前行政处罚对其根本不具有预防效果，进而还反射出行为人人身危险性较高。司法机关基于预防的迫切性，降低了法益侵害的刑事不法标准而将其积极入罪。我国刑事司法解释把纯粹的预防需要作为刑罚发动的辅助依据，有没有正当性，尚存较大的疑问。

  如果肯定司法解释具有事实上的规范效力，就应当在制度事实层面接受环境犯罪中存在对行政处罚的从属规定。进一步的问题就在于，司法机关是应当对前置的行政处罚进行实质的合法性审查，还是只进行形式审查即可？或者说，环境犯罪是从属于行政处罚的有效性还是从属于行政处罚的合法性？有观点认为，行政处罚与行政许可都属于行政机关基于行政法律的行政处分行为，只要具有有效性就可以为环境犯罪的成立提供前置性的依据，不需要另行进行合法性的司法审查。申言之，环境犯罪对于行政处罚的从属是基于有效性的从属，而非合法性的从属。另有观点则认为，前置的行政处罚作为环境犯罪的成立要件，具有构成要件要素地位。如果行为人自始没有实施违反环境行政法的行为，只是基于行政机关的违法行政处罚程序而被错误地施加了行政处罚，就很难说行为人存在环境行政法意义上的违背法律规定的行为，更不能成为环境犯罪的前置行政义务违反行为。因此，“由于行为人在实质上并不满足被给予行政处罚的条件，故法官应当在审查后认为其受到处罚的事实并不存在，对行政机关的处罚决定不予采纳。由于曾经被给予过两次以上行政处罚的证据不足，故行为人的此次违背法律规定的行为就不应构成相应的从属于行政处罚的犯罪”。对比上述两种观点，应当在区分行政许可与行政处罚的基础上，肯定环境犯罪对行政处罚的合法性从属。因为，对瑕疵行政许可进行形式审查往往有利于行为人出罪，对前置的行政处罚行为只进行形式审查反而不利于行政相对人出罪。

  首先，就行政权与司法权的分工而言，行政机关可以基于行政理由或其他政策行使把特定个案出罪的权力，但定罪的权力专属于司法机关。如美国的不起诉协议制度和德国的微罪不诉制度就是由行政机关所实施的出罪权。因此，对瑕疵行政许可不进行合法性审查，只进行有效性层面的从属，并不会增加行为人入罪的可能性。反之，入罪作为司法机关的专属权力，当行政处罚作为环境犯罪的构成要件要素时，司法机关有义务对可能入罪的所有要素进行合法性审查，从而在合法性层面确认环境犯罪对行政处罚的从属。况且，我国是通过司法解释而非立法设置了行政处罚的构成要件要素地位，司法机关主动承担对司法解释所添加的构成要件要素合法性审查责任，更具正当程序上的必要性。正如德国在“行政处罚程序案”中所指出的：“立法者乃可将该等非属重大之轻罪构成要件转变为透由罚锾制裁之秩序违反行为。唯有在此等情况下，方可对该等秩序违反行为进行行政先行程序；但是该等先行程序事后仍须受法官之审查。”

  其次，基于公平的责任分担原则，当行政处罚在实质上不具有合法性时，其责任主体在于行政机关，是行政机关把“无妄之灾”加诸未实施行政违背法律规定的行为的行为人身上，行为人并不应当承担行政机关故意或错误制造的行政处罚，更不应当承担由此间接引致的刑事责任。申言之，当行为人并未实施违反行政法的环境损害行为时，不会因为行政机关的违法行政处罚就凭空出现值得刑法规制的环境损害，更谈不上环境法益和人身、财产法益受损。从这个意义上说，如果在没有环境法益和人身、财产法益受损时，仅因为行政机关的错误行政处罚将行为人置于刑罚的威胁之下，就只能是一种责任的转嫁和专断的意志。如罗克辛就指出：“当违法情形的责任在于行政机关时，避免与诉讼相关的情况、费用和延误性损失，根本没办法作为犯罪化的充分理由。”

  最后，《生态环境法典》规定的行政处罚与刑罚折抵模式，表明了行政处罚与刑罚在限制公民自由和权利层面的同等严厉性。《生态环境法典》第1058条第2款规定：“对环境造成污染、破坏生态等违背法律规定的行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经实施行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；已经实施行政罚款的，应当依法折抵相应罚金。”特定行政处罚和刑罚之间的相互折抵机制，不仅确认了环境违法与环境犯罪规范目的的同一性，而且阐明了行政处罚与刑罚在生态环境领域的非伦理性和相同秩序维持同一面向。对前置行政处罚进行合法性审查，实际上就是环境犯罪司法认定中对环境违背法律规定的行为的一贯性、整体性审查，能预防过度的双重评价形成，并能够在不法评价和惩罚尺度上，保障单一环境违背法律规定的行为在法律评价层面的公平性得以实现。

  因此，在行为人认为前置行政处罚违法的情况下，司法机关应当对前置行政违背法律规定的行为进行合法性的实质审查。当然，行为人关于行政处罚违法的主张只是启动司法机关实质性审查的必要条件，不意味着司法机关的实质审查一定能确认前置行政处罚不具有合法性。在具体审查模式的设置上，司法机关对前置行政处罚的法定依据应进行合法性的全面审查。如果认定前置行政处罚不具有合法性，就不将其作为环境犯罪的前置性构成要件要素，进而应否定行为人符合司法解释所要求的环境犯罪前置行政处罚要件。至于该行政处罚法律上的约束力的撤销路径，可通过司法建议的形式交由行政机关自行撤销，或者在另行提起的行政诉讼程序中进行撤销，不一定要在环境犯罪的刑事诉讼程序中进行行政处罚程序上的效力撤销。

  环境犯罪的规范目的是环境秩序的维持，环境秩序的设定主要由行政立法和行政行为的政策性权衡实现，并具体化为实定法所规定的特定义务与特定规范。在《生态环境法典》构建的生态环境整体法秩序框架中，违法评价必须统一于整体法秩序，只在构成要件层面区别行政不法和刑事不法。同时，环境犯罪构成要件所勾勒的刑事不法，需要基于罪刑法定原则所要求的实定法文本，只能在实定法文本中概括和提炼环境犯罪的保护法益，不应当基于实定法外的应然法益和伦理要素，进行超越性的法益预设或理念演绎，更不应当由司法者来承担立法批判机能。司法者借助基于实定法的体系内法益，发挥法益在法律适用中指导构成要件解释的功能。核心刑法所强调的刑法独立性以及与行政法之间有的所谓“伦理或法益鸿沟”，在《生态环境法典》统一性、整体性立法模式中，应当得到反思性的悬置。因为，在风险社会中，基于自由意志预设的个人责任模式，正受到团结原则语境下的集体责任与无过错责任的冲击，核心刑法中以消极自由面貌出现的原子式个体，逐渐被社会性的互动式个体所取代。正如保罗·利科所指出的：“当伤害行为及其伤害效果之间的时间距离消除了所有补偿概念的意义之时，就会以牺牲行为的归责概念为代价使得风险的社会化角色得以增强。”既然环境犯罪的归责模式产生于风险社会的团结原则，且无法清晰界定损害与个体行为之间的因果链条和事实关联，就更需要依赖和接受前置行政法律和法规对风险、安全、自由、损害等因素的拟制事实和风险判准。因此，应当进一步确立环境犯罪对于前置行政法的行政从属性。只要行为不违反前置的行政规范和行政标准，或者基于行政机关的决定取得行政许可，通常就不应当成立环境犯罪。在符合前置的行政违法要件时，如果刑事制定法中还规定了特定的刑事不法要素，就还要进行刑事不法要素的附加判断，才能准确塑造出基于实定法的环境犯罪刑事不法空间。

  《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

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